Rocío Estremadoiro Rioja
I. Introducción
Uno de los temas más importantes, relevantes y polémicos en la actualidad en Bolivia es el referido al del pluralismo jurídico. En un país donde el acceso y la eficiencia del sistema de justicia, dejan mucho que desear, característica común en varios países de América Latina
[1], se ha planteado como una posible solución la incorporación de la justicia consuetudinaria practicada por los grupos étnicos
[2] o comúnmente llamados pueblos indígenas y/o originarios
[3] en la legislación oficial y dándole igual jerarquía que a la justicia ordinaria.
Sin embargo, el debate va más allá del ámbito judicial. En realidad la propuesta del reconocimiento de la justicia consuetudinaria es una demanda esencialmente política que trasciende el ámbito cultural y estructural, ya que en el fondo es una parte importante de un conglomerado de reivindicaciones por las que se han movilizado los pueblos indígenas y/o originarios en Bolivia desde fines de la década de los 80, que se pueden resumir en un pedido de inclusión y reconocimiento político y ciudadano real en un Estado cuyos cimientos se basan en la discriminación y exclusión de una gran parte de la población
[4] que datan de la colonia y que en la era republicana no se han resuelto.
A raíz de aquello, distintas organizaciones indígenas, originarias, campesinas y colonizadores tanto del occidente como el oriente se han aliado formando el “Pacto de Unidad”
[5] que hace algunos años viene trabajando en una propuesta para la Asamblea Constituyente. El planteamiento principal de los debates sostenidos gira en torno a la construcción de un nuevo Estado en Bolivia de carácter “plurinacional” que permita no sólo el reconocimiento de diversidad de “naciones” en Bolivia sino, de acuerdo a ello, que se reconozca las distintas formas y prácticas de justicia consuetudinaria, también llamada “usos y costumbres”, de los pueblos indígenas y/o originarios en igual jerarquía que la justicia ordinaria y la construcción de un diálogo entre las distintas maneras de practicar la justicia que permita su convivencia armónica en el territorio nacional, propuesta ligada al planteamiento de un nuevo ordenamiento territorial en base a autonomías indígenas, interculturales y regionales.
En este sentido, el objetivo de este trabajo es una breve reflexión sobre la posibilidad de la incorporación de la justicia consuetudinaria en el orden jurídico oficial de Bolivia como parte de ese Estado plurinacional. Basándonos en algunos planteamientos del “Pacto de Unidad”, intentaremos analizar los posibles escenarios y efectos que traería consigo la implementación de una propuesta de estas características. También veremos las principales características de la manifestación de la justicia consuetudinaria en Bolivia, lo que puede considerarse como tal y lo que no. Posteriormente abordaremos el camino andado de las reformas en Bolivia en el pluralismo jurídico y hacia un Estado multicultural, para ver qué se hizo y cómo se reforzó la hibrides del derecho consuetudinario con el derecho ordinario. Por último reflexionaremos sobre los posibles escenarios, efectos y consecuencias de implementación de esta propuesta o similares en el sistema de justicia, en la estructura y el manejo del Estado y en el devenir de Bolivia como nación. Esperamos que estás reflexiones aporten a la discusión sobre el pluralismo jurídico y la convivencia de distintas formas y concepciones del derecho en un solo país.
II. Antecedentes teóricos
A continuación describiremos los principales conceptos que se tomarán en cuenta para el abordaje de este trabajo.
II.1. Grupo étnico, etnicidad e identidad
Para ilustrar una lectura antropológica “clásica” sobre definiciones relacionadas con la etnicidad tomamos la definición encontrada en Barth (1976) de “grupo étnico” como concepto empleado para designar a una comunidad que en gran medida se autoperpetúa biológicamente, comparte valores culturales fundamentales realizados con unidad manifiesta en formas culturales, integra un campo de comunicación y interacción y cuenta con miembros que se identifican a sí mismos y son identificados por otros como una categoría distinguible (1976: 11). El autor explica que esta posición no está muy alejada del contenido de la proposición tradicional “etnográfica” que relaciona raza, cultura, lenguaje y sociedad.
Esta teoría desencadena en la afirmación de que la etnicidad es una condición primordial que se refiere, según la definición de Clifford Geertz (1973), a que el vínculo cultural que une a una colectividad surge de aspectos “dados” como nacer en un determinado lugar, donde se habla una lengua específica y se practican ciertas manifestaciones culturales, contexto del que es difícil “salir” ya que uno se encuentra ligado a sus parientes, vecinos, etc., vínculo que termina teniendo una importancia absoluta e inexplicable “atribuida al vínculo mismo” (1973: 259).
Rex polemiza con esta visión de Geertz indicando de que es difícil escapar de los vínculos sociales en la infancia, por una cuestión de supervivencia, pero como las personas no están indefinidamente en ese estado y ya, en la edad adulta, pueden elegir o no, si perpetúan ese parentesco y los lasos culturales, si continúan conservando las mismas creencias o hablando el idioma materno, etc. (Citado en Degregrori, 1993).
Barth también discute con la posición primordialista de Geertz, indicando que la etnicidad es “situacional”, es decir que una cultura común es un resultado o una implicación social, una construcción colectiva, que puede redefinirse o cambiar en el tiempo, por lo tanto no es una característica dada, primaria y definitiva (1973: 12).
De esta manera, Barth considera a los grupos étnicos como una forma de organización social, socialmente efectiva, que si bien presentan rasgos étnicos y culturales “dados”, éstos se convierten en recursos a los cuales los individuos o la colectividad pueden recurrir para satisfacer necesidades tácticas, pudiendo autoidentificarse, diferenciarse de otros, exhibir signos o señales que indican identidad, lenguaje, vestido, etc. si así lo ven conveniente.
Para este trabajo tomamos la definición “situacional” de grupo étnico y, a partir de ello, consideramos que la identidad étnica o cultural vendría a ser algo construido colectivamente, que varía en el tiempo y se adecua a lo que mejor reivindique las demandas y aspiraciones de un grupo social.
La etnicidad, entonces, vendría a ser una identidad construida y potenciada en las últimas tres décadas de emergencia de los movimientos indígenas en varios países de América Latina
[6].
II. 2. Multiculturalismo, multinacionalidad, diversidad cultural y derechos diferenciados
De acuerdo a Cocarico (2006) en el debate sobre el pluralismo jurídico hay dos posiciones contrarias. Por un lado están los universalistas liberales que plantean la supremacía de los derechos individuales o liberales frente a los derechos culturales y colectivos, como si las sociedades fueran un complejo homogéneo de un conjunto de individuos sin mayores diferencias que su iniciativa individual. Por lo tanto, se niega cualquier forma de reivindicación que implique el reconocimiento de la existencia de derechos diferenciados para colectivos minoritarios. Por otro lado, están los relativistas absolutos que niegan toda posibilidad de universalismo. Frente a estas dos posturas extremas hay un enfoque intermedio que propone el “multiculturalismo” del que es uno de los pioneros, Kylmicka.
Kylmicka (1996) define el término “multiculturalismo” indicando que puede abarcar formas diferentes de pluralismo cultural. A partir de esta aclaración, el autor toma dos modelos amplios del abordaje de la diversidad cultural en un país determinado: Estados multinacionales y Estados poliétnicos.
II.2.1 Estados multinacionales
Una fuente de diversidad cultural es la coexistencia, en un Estado, de más de una nación, entendiendo el término nación como una comunidad históricamente determinada y que comparte un territorio, lengua y cultura diferenciada del resto de la población. Es así que en un Estado pueden co-existir varias naciones, entonces hablaríamos de “Estados multinacionales” o “plurinacionales”.
II.2.2. Estados poliétnicos
En este segundo caso, la diversidad cultural, en general, surge de la inmigración individual y familiar a un determinado país de grupos que luego se unen y forman una colectividad diferenciada al resto de la población, pero que desean integrarse a la sociedad de la que forman parte y que se les acepte como ciudadanos en pleno derecho y con cierto reconocimiento de su identidad étnica, pero en ningún momento se plantean la posibilidad de convertirse en una “nación” dentro del Estado, sino modificar las leyes de dicha sociedad para que sean más permeables a las diferencias culturales. Un ejemplo pueden ser los bolivianos que migraron a Argentina, que si bien perpetúan algunas prácticas culturales (como la Fiesta de Urcupiña) quieren formar parte del país donde ahora viven. Este concepto puede aplicarse a los grupos étnicos que aunque sean “originarios” del lugar donde habitan pueden reclamar demandas con las características poliétnicas.
II.2.3. Derechos diferenciados
Evidentemente una gran mayoría de las democracias pueden ser clasificadas como multinacionales o poliétnicas o ambas a la vez. A partir de aquello, Kylmicka clasifica tres formas de derechos diferenciados que pueden demandar los grupos étnicos o que han sido las respuestas más importantes de los Estados a las reivindicaciones indígenas o de minorías.
Los derechos de autogobierno se refieren a la delegación de poderes a esos grupos a través de algún tipo de federalismo o mediante el establecimiento de regímenes autonómicos (en Estados multinacionales o en construcción). El segundo tipo son los derechos poliétnicos que son la protección del Estado y el apoyo financiero que garanticen las prácticas culturales diferenciadas de los grupos étnicos o religiosos. La tercera forma son los derechos especiales de representación que son los mecanismos de acción positiva para incluir la representación de los grupos étnicos en las instituciones del Estado central (se pueden dar en ambos tipos de Estado).
Por su parte, Sartori define al multiculturalismo como “política que promueve las diferencias étnicas y culturales” (Citado en Molina, 2005), aceptando distinciones entre grupos humanos y enlazándolas, trabajando con disensos pero evitando fomentar conflictos y diferencias irreconciliables. Pero para Molina la definición de Sartori se refiere a una relación horizontal entre los grupos diversos, olvidando que, en países como Bolivia, existen diferencias de tipo estructural, económico y de acceso a los derechos ciudadanos para los grupos de origen indígena, por lo que no se puede hablar de relaciones horizontales que aún no existen ni se dan en la práctica, sino de la búsqueda del respeto a la diversidad construyendo al mismo tiempo la igualdad ante el Estado y la ley para todos los ciudadanos respetando las diferencias bajo un marco común, pero que no descanse en el sometimiento de un grupo social y su visión del mundo sobre otro.
II.3. Derecho consuetudinario y pluralismo jurídico
Para Cocarico (2006) la justicia consuetudinaria se refiere a la práctica de la justicia tradicional, derecho ancestral o “derecho consuetudinario indígena” hecha por distintos grupos étnicos de acuerdo a su bagaje cultural que data de antes de la colonia española y la formación de las Repúblicas. El pluralismo jurídico se refiere al reconocimiento de la convivencia de distintas formas de hacer derecho en igualdad jerárquica, vale decir que el derecho consuetudinario tenga la misma validez y reconocimiento legal que el derecho ordinario u oficial.
II.4. Constitucionalismo multicultural
Una definición de Van Cott (citada en Martí I Puig, 2006: 18) plantea que es posible hablar de “constitucionalismo multicultural” cuando en una Constitución aparecen los siguientes elementos:
Reconocimiento formal de la naturaleza multicultural de las sociedades y la existencia de pueblos indígenas como colectividades subestatales distintas.
Reconocimiento de la ley consuetudinaria indígena como oficial o como derecho público (pluralismo jurídico).
Reconocimiento de los derechos de propiedad de los territorios ocupados por los grupos étnicos y restricciones a la alienación y división de esas tierras comunales (propiedad colectiva del territorio).
Reconocimiento del estatus oficial de las lenguas indígenas.
Garantía de una educación bilingüe.
Reconocimiento del derecho de crear espacios territoriales autónomos (naciones).
III. Pluralismo jurídico: El camino andado. De la organización de los grupos étnicos a la reforma constitucional, el cambio institucional y la convivencia de dos lógicas en el ámbito local
III.1. Organización de los grupos étnicos en Bolivia
Durante la década de 1980, los Estados nacionales en los países andinos entraron en crisis. A raíz de este fenómeno se dio el surgimiento de importantes movimientos sociales que se autodefinieron en términos étnicos tanto en Colombia, Bolivia y Ecuador (Degregori, 1993).
En este sentido, Rivera (1994: 1), indica que los conflictos en los que se sumieron varios países en América Latina, como Ecuador, Bolivia, México y Guatemala, responden al cuestionamiento del Estado-nación como fórmula política de integración, ordenamiento y construcción de sociedades, por lo tanto la revitalización de las identidades étnicas y sus movimientos fueron un indicador de la pérdida del horizonte integrador del Estado nacional.
En Bolivia la tendencia de los grupos indígenas a organizarse para luchar por sus derechos y buscar su inclusión en la sociedad, además de una tradicional “resistencia” a un Estado que los niega y discrimina, data de mucho antes. No se puede olvidar la lucha de figuras como Túpac Amaru y Túpac Katari, en el periodo colonial o de la incursión del líder indígena Zárate Willka en la Guerra Federal de 1899 en apoyo a los Liberales
[7].
En la revolución de 1952 fue determinante la presencia de los indígenas en la lucha, luego en la formación de milicias armadas y decisiva su participación en para la promulgación del la Reforma Agraria, con lo que se abolieron muchos latifundios. Sin embargo, una de las reformas consecuentes fue la prohibición del uso del término “indio” en la Constitución argumentando que se hablaba de “campesinos”. Este hecho es visto por muchos analistas como un intento de asimilar a los indígenas en el Estado en el que imperaba el “monismo jurídico” y cultural (Yrigoyen, 2000), por lo tanto el no reconocimiento de sus diferencias como indígenas y en un sentido paternalista. En el mismo sentido se puede interpretar al pacto militar-campesino hecho con los militares a partir de mediados de los 60 y en intento de la incorporación de los indígenas, vistos como campesinos, en las luchas de la izquierda en los 70
[8].
Sin embargo, parte de los indígenas de occidente se organizarán y sindicalizarán como campesinos en la década de 1970 con la creación de la Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Bolivia (CSUTCB). Los pueblos indígenas del oriente crearán la Confederación Indígena del Oriente, Chaco y Amazonía Boliviana (CIDOB), la Coordinadora de Pueblos Indígenas de Beni (CPIB) y la Central del Pueblos Étnicos de Santa Cruz (CPES). Posterior será la creación del Consejo de Ayllus y Markas del Qullasuyo (CONAMAC) donde varios grupos étnicos de occidente pasan a reivindicarse como “originarios”.
A partir de la década de 1990, los indígenas y campesinos sindicalizados empezaron a movilizarse. La acción colectiva de mayor envergadura fue la Marcha por el Territorio y la Dignidad donde, a parte de exigir un territorio que puedan administrar los distintos grupos étnicos, ya se demandaba la “refundación” del Estado boliviano que incluya de manera real a los indígenas, a través de la realización de una Asamblea Constituyente. A partir de aquí la participación de las organizaciones indígenas será fundamental en las distintas movilizaciones que tuvieron como desenlace la caída del ex presidente Gonzalo Sánchez de Lozada como metáfora de un Estado que llegaba a la cúspide de su crisis de legitimidad.
En la década del 2000 las distintas organizaciones indígenas, originarias y campesinas decidieron trabajar de manera conjunta en una propuesta de reforma total del Estado hacia uno multinacional de cara a la realización de una Asamblea Constituyente que será, a partir de entonces, la principal de sus metas.
III.2. El derecho consuetudinario en Bolivia
En un país donde la mayoría de la población se considera indígena y con fuerte hibrides cultural, las prácticas culturales de origen étnico son una realidad cotidiana principalmente en las áreas rurales y en las zonas urbanas con extensa migración rural-urbana, como las capitales de Oruro, Potosí, la ciudad del Alto y las zonas peri-urbanas de Cochabamba. Estas interacciones no sólo pueden evidenciarse en los cultos de origen religioso o en las fiestas populares sino en las prácticas políticas, sociales y jurídicas.
No casual que el partido de mayor éxito electoral de los últimos años, sobre todo con un voto fiel de la población de origen indígena, el MAS, base su estructura partidaria y sus mecanismos de decisión en prácticas de origen tradicional que se daban en los ayllus y se siguen ejecutando en las comunidades indígenas y campesinas. Es más, todos los partidos de fuerte interpelación popular tendieron a apoyarse en las estructuras sindicales de mineros y campesinos que a su vez recogieron la forma de organizarse de los ayllus a través de las subcentrales y centrales campesinas.
En este sentido, los sindicatos han tendido a desempeñar el rol político correspondiente a los partidos adquiriendo las tradiciones culturales de las comunidades campesinas e indígenas referentes de una “autoorganización endógena y tradicional” (Lazarte, 1989: 232)
[9]. De esta manera se puede explicar el éxito de la Ley de Participación Popular que, mediante las OTBs y los Comités de Vigilancia, no hizo más que reforzar y legalizar algo que ya se daba, como veremos más adelante.
El mismo razonamiento se puede aplicar al ejercicio de la justicia consuetudinaria generalmente desempeñada por los líderes u órganos de gobierno “naturales” y tradicionales de los grupos étnicos de Bolivia
[10] y complementada con prácticas rituales y religiosas de gran complejidad que perduran en el tiempo y se adaptan a las actuales coyunturas
[11].
En los últimos años Bolivia ha vivido una ola de incremento de la delincuencia, como uno de los efectos de la crisis económica y del consecuente descontento. A esto ciertos sectores de la población en las áreas rurales y urbanas, ante la falta de acceso a la justicia y su ineficiencia
[12], ha respondido “haciendo justicia con mano propia”, con acciones desmedidas que incluyen el linchamiento, la tortura y el asesinato de los acusados que en muchos casos fueron inocentes o culpables de delitos menores como el robo de garrafas o bicicletas.
Este tipo de actos no pueden ser calificados de “justicia comunitaria” porque, de acuerdo a varios estudios
[13], en general, la justicia consuetudinaria, por su lógica comunal, busca, más que el castigo, que las sanciones beneficien al colectivo de la comunidad “tomando en cuenta su naturaleza, que como se mencionó responde a un ensamble de normas y prácticas complejas influidas por diversos factores, como el humanismo y el respeto por la dignidad de las personas en el momento de imponer la sanción sobre el inculpado.” (Cocarico, 2006: 139)
Claro que hay ejemplos que casos de castigos corporales y la figura de la pena de muerte, pero como dice Cocarico, en el caso de la pena de muerte, esta tiende a constituirse en una excepción y en cuanto a los castigos corporales la justicia consuetudinaria no es la única en aplicarlos ya que la justicia ordinaria al privar de libertad a los inculpados impone un castigo corporal “al prohibir moverse al cuerpo, al restringirla libertad de locomoción, al reducir el espacio humano y bloquear el horizonte de visibilidad del condenado, también se inflige un castigo corporal, pero no por eso se califica de salvaje o bárbara a la justicia estatal.” (Cocarico, 2006: 139).
Además, en la mayor parte de las comunidades indígenas y campesinas los castigos de la justicia consuetudinaria giran más en torno al trabajo comunitario y, en casos muy graves, en la expulsión del culpable de la comunidad.
En este sentido, los linchamientos, para empezar, no responden a normas y prácticas concretas, menos a rituales de tipo religioso-colectivo, con los que se aplica la justicia comunitaria en la mayoría de los grupos étnicos bolivianos, sino son acciones no planificadas, irracionales que prácticamente “estallan” ante la acumulación de un malestar social, de ahí su característica desmedida
[14]. Como dijimos antes expresan no sólo un vacío en el acceso y en la eficiencia de la justicia sino malestar social ante causas más profundas y estructurales que también afectan el funcionamiento de la justicia y que incluso no pueden ser evitados por la justicia consuetudinaria:
“El linchamiento no es por tanto justicia comunitaria, sino por el contrario nace de la ausencia de justicia, no sólo de la ordinaria, sino también de la justicia comunitaria.” (Molina, 2005).
III.3. El cambio institucional y la convivencia de dos lógicas distintas en el ámbito local
Como fruto de las movilizaciones y demandas indígenas y cierta iniciativa de autoridades de gobierno
[15], en 1994 se dio un cambio importante en el ordenamiento jurídico boliviano, tanto que Cocarico (2006) afirma que la historia político – jurídica de Bolivia no es la misma ya que por primera vez el Estado admite la diversidad cultural y étnica al declarar a Bolivia como “libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural”. (CPE: Art. 1). Así mismo se reconoce “a las autoridades naturales de las comunidades indígenas campesinas podrán ejercer función de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de los conflictos, en conformidad a sus costumbres procedimientos siempre que no sean contrarios a esta Constitución y las leyes.” (CPE: Art. 171).
Sin embargo, es con la promulgación de la Ley de Participación Popular en 1993 que se da en la práctica una transferencia de poder a las organizaciones locales y de esta manera, a las comunidades indígenas y campesinas con su forma de organización que gira en torno al ámbito comunal. La primera medida de la Ley de Participación Popular fue la creación de los municipios como entidades autónomas al gobierno central, con la capacidad de elegir a su propio gobierno, compuesto por el Alcalde y el Concejo Municipal, y la recepción de fondos propios, de acuerdo al número de sus habitantes, mediante la Coparticipación Tributaria, lo que permite a los gobiernos municipales administrar sus propios recursos.
Pero la reforma no sólo se ocupó de una mayor descentralización estatal y redistribución del ingreso, sino además trató de normar mecanismos que garanticen la participación del ciudadano en las decisiones que se tomen respecto al manejo de los fondos. Esto se hizo mediante la creación de organizaciones que garanticen la coordinación de la sociedad civil con el Gobierno Municipal y el control social de los primeros a estos últimos.
Para concretar este propósito se crearon las Organizaciones Territoriales de Base (OTBs), a través de las comunidades campesinas, pueblos indígenas o juntas vecinales y los Comités de Vigilancia que a partir de ese entonces tuvieron reconocimiento legal como organismos de control social.
Todas estas medidas fortalecieron a las centrales y subcentrales campesinas y organizaciones indígenas, que pasaron en muchos de los casos a convertirse en OTBs o a tener una estrecha relación con éstas. El hecho de que dentro de la normativa de la Ley de Participación Popular, se permitiera a las OTBs practicar los “usos y costumbres” para elegir a sus directivas y aprobar sus resoluciones, de alguna manera, incentivó y legalizó a las asambleas comunales o cabildos populares que ya se daban como mecanismos de decisión informal dentro del derecho consuetudinario.
Es así que a partir de las OTBs, los sindicatos campesinos y organizaciones indígenas pasaron al control de los Comités de Vigilancia y luego al de muchos Gobiernos Municipales.
Tanto el proceso de municipalización que trajo consigo la Ley de Participación Popular, como las reformas en la Constitución que incorporaron a los Diputados Uninominales, mostraron cambios en el contexto institucional que favorecieron a movimientos sociales políticos alternativos basados, en un primer momento, en liderazgos locales de carácter rural. Esto es a lo que Van Cott (2005) se refiere al indicar que hubo un cambio en la Estructura de Oportunidades Políticas (EOP) permitiendo una “movilización de recursos” que fortaleció a las organizaciones indígenas, favoreciendo a la formación de partidos “étnicos” y la apertura de un Estado basado en el “monismo” jurídico y cultural.
Así, los hechos descritos precedentemente, consiguieron que las comunidades indígenas practicaran una especie de hibrides al mezclar formas jurídicas del derecho consuetudinario con el derecho oficial. En muchos casos el Corregidor o Agente Cantonal, autoridades reconocidas por el ordenamiento jurídico oficial, son las autoridades escogidas mediante los usos y costumbres indígenas que luego son legalizadas por las instancias pertinentes después de un proceso de negociación
[16]. Incluso en algunas provincias del Departamento de Cochabamba se garantizó la elección de los Consejeros Departamentales en asambleas o cabildos que después fueron legitimados por el Consejo Municipal (la instancia legal oficial) en concentraciones similares en las que se convirtieron las sesiones del Consejo Municipal para ese fin
[17].
También es ilustrativa la investigación de Cocarico (2006) sobre las prácticas de la misma en Laja (comunidades aymaras de La Paz), Tapacarí (comunidades aymaras-quechuas de Cochabamba) e Isosog (comunidades guaraní-chiriguanas de Santa Cruz) que perduran en el tiempo junto con la aplicación de la justicia ordinaria. Ambas formas son utilizadas dependiendo el caso y la conveniencia de las partes y de la efectividad que conlleven.
Como vemos, existe camino andado respecto a la práctica del pluralismo jurídico y la convivencia de dos lógicas del ejercicio del derecho. Así, en general, en el ámbito de lo local tienden a convivir tanto el derecho oficial como el consuetudinario. En este sentido, coincidimos con la afirmación de Cocarico al citar a Fanon que argumenta que el derecho consuetudinario indígena no es un retorno al pasado, por lo tanto un retroceso evolutivo e histórico sino “una realidad viva y presente, una realidad oscilante de interacciones, de atributos en movimiento y de rasgos inestables; realidad en la que se combinan lo viejo, con lo nuevo, tradiciones e innovaciones, invarianzas y dislocaciones.” (Citado en Cocarico, 2006: 138).
El reto, como reflexionemos más adelante, no sólo es legalizar esa convivencia que ya se da en los hechos, dándole mayor coherencia y un marco global que las enlace, permitiendo la profundización de un Estado pluricultural hacia uno plurinacional, sino trasladarla a niveles de mayor complejidad como el departamental, el regional y el nacional.
IV. La propuesta: Construcción de un Estado plurinacional
[18]En resumen, la discusión planteada por el “Pacto de Unidad” puso en debate una refundación del Estado boliviano
[19] que lo convierta en un Estado plurinacional, pluricultural y plurilingüe, que reconozca que en su seno existe la convivencia de distintas naciones de origen étnico distinto. Para ello plantean, en primer lugar un nuevo reordenamiento territorial que se base en la constitución de autonomías territoriales indígenas. Para ello propusieron que se analicen las siguientes posibilidaes:
- Reconstitución de las naciones originarias y pueblos indígenas en base a sus territorios ancestrales.
- Ecorregiones con base cultural indígena originaria y campesina
- Territorios habitados por comunidades indígenas originarias y campesinas
- Redes organizativas y de intercambio existentes entre organizaciones indígenas originarias y campesinas.
Plantean también el reconocimiento de las “autonomías interculturales urbanas” haciendo alusión a los territorios que presentan un “mestizaje marcado” como las capitales de Departamento o zonas urbanas. Así mismo dejan en posibilidad de discusión la constitución de autonomías regionales. Todo esto en el marco de un “Estado unitario plurinacional” que sea una instancia que permita la “coordinación” de las distintas autonomías, regule un marco normativo general y administre los recursos naturales de “interés nacional”. Se habla, por tanto, de tres niveles de organización político administrativa del Estado:
- Local: autonomías territoriales indígenas originarias y campesinas y autonomías interculturales urbanas.
- Intermedio: Regiones.
- Plurinacional: Estado unitario plurinacional.
En los territorios autonómicos indígenas, originarios y campesinos, plantean el reconocimiento de una “total autodeterminación y autogobierno” para “definir sus sistemas jurídicos, elegir autoridades y estructuras de gobierno” y la administración de de su territorio y los recursos naturales renovables. En cuanto a los recursos no renovables, al ser de “interés nacional” proponen que sea el Estado central que tome las decisiones al respecto, pero con la posibilidad de consulta, veto, indemnización y participación en la toma de decisiones y en los beneficios que se obtengan si esos recursos se encuentran en sus territorios. Dice un documento tentativo:
“La autonomía indígena originaria y campesina es la condición y el principio de libertad de nuestros pueblos y naciones como categoría fundamental de descolonización y autodeterminación; está basada en principios fundamentales y generadores que son los motores de la unidad y articulación social, económica y política al interior de nuestros pueblos y naciones y con el conjunto de la sociedad. Se enmarca en la búsqueda incesante de la construcción de la vida plena, bajo formas propias de representación, administración y propiedad de nuestros territorios”.
[20]En cuanto al tema del Sistema de Justicia la propuesta plantea:
“El pluralismo jurídico es parte del ordenamiento jurídico del Estado, teniendo en cuenta los Derechos Humanos Fundamentales, los derechos colectivos que serán definidos en la nueva Constitución y los convenios internacionales sobre las naciones y pueblos indígenas originarios y campesinos. Los sistemas jurídicos y formas de administración de la justicia indígena originaria, tienen la misma jerarquía de la justicia positiva, con base en la autonomía territorial indígena, para juzgar y sancionar delitos y contravenciones de acuerdo a usos y costumbres, respetando los derechos humanos y la no intromisión de la justicia positiva. No corresponde a la justicia positiva anular o modificar las decisiones de las autoridades de la justicia comunitaria de las naciones y pueblos indígenas originarios y campesinos. Los usos y costumbres tienen validez legal en todas las instancias judiciales. El nombramiento de sus autoridades se hace de acuerdo con las normas internas de cada nación y pueblo indígena originario y campesino.”
En este sentido, la reforma debe garantizar el “reconocimiento de los sistemas jurídicos indígenas originarios dentro del principio de pluralismo jurídico que caracterizará el Estado Plurinacional”, para lo cual el derecho consuetudinario y las autoridades indígenas “naturales” o elegidas por “usos y costumbres” tengan “personalidad jurídica de orden constitucional. Su reconocimiento corresponde a cada pueblo según sus usos y costumbres sin que se requiera ningún trámite adicional ante otra entidad de la República” obteniendo el derecho a “el ejercicio de la jurisdicción y aplicación la justicia comunitaria.”
Igualmente se propone el derecho a la participación directa de los pueblos indígenas originarios y campesinos en toda la estructura estatal que incluya el ámbito plurinacional, regional y local mediante la elección de sus “propias autoridades, instituciones, mecanismos y procedimientos”. El Estado deberá asegurar esta participación mediante mecanismos de acción positiva.
Por último es de importancia la propuesta de la ampliación del reconocimiento de derechos colectivos junto con los derechos individuales que incluyen la propiedad colectiva del territorio “inalienable, indivisible e inembargable” y otros de índole cultural que garanticen la protección de las prácticas culturales propias de los grupos étnicos en un marco de tolerancia.
De esta manera, la constitución de las autonomías indígenas en el marco de un Estado plurinacional tendrían alcance en los siguientes puntos:
- Territorio
- Población indígena, originaria o campesina.
- Gobierno indígena, originario o campesino basado en usos y costumbres.
- Normas basadas en usos y costumbres.
- Administración de justicia basada en usos y costumbres.
- Patrimonio y recursos propios.
V. Reflexiones sobre los escenarios posibles
V.1. Un Estado plurinacional con nuevo ordenamiento territorial
Vimos que en Bolivia ya hubo un avance en la construcción de un Estado pluricultural y en el reconocimiento y legalización de cierto derecho consuetudinario que actúa con el derecho oficial en el ámbito local a través de las reformas en la década de 1990. Los resultados hasta ahora, en la mayoría de los casos, han sido positivos, tanto que la Ley de Participación Popular y otras reformas que permitieron una mayor descentralización del Estado y el reconocimiento de la diversidad, son evaluadas como uno de verdaderos logros del gobierno en ese entonces. Al mismo tiempo las reformas han dado frutos al permitir el fortalecimiento de una Estructura de Oportunidades Políticas para las organizaciones indígenas y campesinas y la formación de partidos que las representen al punto de que hoy uno de ellos, el MAS, controla el gobierno boliviano.
Sin embargo, no se puede hablar aún de un Estado plurinacional en Bolivia con el reconocimiento de naciones autónomas diferentes en su seno y, como ya dijimos anteriormente, la convivencia de distintas lógicas del derecho, de sistemas jurídicos y de administración de justicia, es aún un desafío de gran complejidad en los niveles nacionales e intermedios.
En este sentido, de manera general, la propuesta del “Pacto de Unidad” se enmarca en la construcción de un Estado multinacional de las características propuestas por Kymlicka, con un marco constitucional multicultural como el definido por Van Cott y con un énfasis en el reconocimiento de los derechos de autogobierno, pero sin dejar de lado derechos poliétnicos y derechos especiales de representación, definidos por Kymlicka.
El problema radica en que la propuesta del Estado plurinacional y la incorporación del pluralismo jurídico se basa en un nuevo ordenamiento territorial en Bolivia que puede ocasionar fuerte oposición de varios sectores de la sociedad, ya que prácticamente desaparecerían los Departamentos tal como hoy están divididos, se repensaría la jurisdicción de las provincias y se replantearía la actual composición municipal.
Ante la propuesta ya hubo voces de protesta de varios Comités Cívicos departamentales y otros sectores ciudadanos que incluso sienten “ofendida” su conciencia cívica nacional, al imaginarse que se divide ese territorio “sagrado”
[21]. No es difícil imaginar los conflictos que se puede ocasionar si se intenta llevar a la práctica un nuevo ordenamiento territorial por los distintos intereses que se vulnerarían con la desaparición de los Departamentos, provincias y municipios tal como hoy están definidos. La situación se complica más aún si pensamos que en muchos de los territorios hay recursos naturales de gran importancia económica como los hidrocarburos en el Chaco boliviano. No es casual que desde que se descubrieron los yacimientos gasíferos se ha estado planteando la creación de un décimo Departamento en el Chaco con fuerte oposición de Santa Cruz y Tarija que verían afectado su territorio y las regalías provenientes del gas.
Más difícil será todavía que se llegue a un consenso en la posibilidad de permitir que los grupos étnicos sean consultados de manera vinculante sobre el uso de recursos naturales estratégicos y que administren autónomamente su territorio y los recursos renovables.
V.2. Un Estado plurinacional sin un reordenamiento territorial de fondo
Una posible solución a los anteriores dilemas, es que se incorporen los territorios autónomos indígenas mediante la creación de nuevos municipios “especiales”, lo que no implicaría la desaparición de los Departamentos y las provincias tal como hoy están definidos, aunque sí un reordenamiento municipal, pero para lo que se puede conseguir mayores consensos. En este sentido, es interesante la propuesta de Molina (2005) que indica que una forma de lograr una jurisprudencia que parta de abajo hacia arriba se puede garantizar mediante lo que ya hizo en parte la Ley de Participación Popular, al transferir poder político y normativo a la gestión local. Lo que faltaría por construir son las instancias de coordinación que articulen estos niveles locales con los ámbitos departamentales y nacionales, es decir el marco general que ligue al Estado plurinacional y a los ámbitos intermedios con las autonomías indígenas y que permita la convivencia entre las dos formas de derecho, el consuetudinario en sus distintas variantes, de acuerdo a cada grupo étnico, y el oficial.
Para ello se necesitaría la reformulación del marco normativo general, la Constitución, que permita articular las dos lógicas y un reconocimiento de igual jerarquía. El marco general puede basarse en, primer lugar, en el respeto a los derechos humanos fundamentales en cualquier tipo de administración de justicia y que rescate lo mejor de cada justicia y deseche lo que implique la vulneración de los derechos humanos. En este sentido, creemos posible la generación de ciertos consensos, donde los pueblos indígenas pueden renunciar a prácticas que no se enmarquen en este marco global a cambio del reconocimiento de su propia jurisprudencia cuya esencia, según ya argumentamos, no busca vulnerar los derechos fundamentales.
Otro avance importante sería el reconocimiento de formas alternativas de decisión política como cabildos y asambleas comunales, que en la propuesta son denominadas “democracia directa” y de la legalización sin mayor intermediación de las autoridades elegidas por los grupos étnicos, de acuerdo a su propia jurisprudencia, construyendo mecanismos de acción positiva que permitan que estas autoridades se incorporen también en la estructura general del Estado.
Todo esto, por supuesto, requiere de un clima de tolerancia y diálogo que no estamos seguros si ha alcanzado Bolivia, a pesar de que ya se está realizando la Asamblea Constituyente tan demandada por los grupos étnicos, pero no sin tropiezos porque ni siquiera hubo acuerdos en la formulación del reglamento de funcionamiento de la propia Asamblea que expresa verdaderamente el choque de distintas visiones de lo que debe ser y buscar el Estado boliviano
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V.3. La aplicación del pluralismo jurídico sin autonomías territoriales indígenas
La última opción es la profundización del Estado multicultural, ya reconocido en la Constitución, sin pasar a un Estado plurinacional, legalizando el derecho consuetudinario que ya se da en los hechos y otorgándole igual jerarquía que al derecho oficial siempre bajo un marco general que permita la articulación y diálogo entre las dos lógicas construyendo y reforzando puntos comunes y desechando prácticas que vulneren los derechos fundamentales. Esto puede incluir al respeto a los mecanismos de decisión y elección de autoridades propios de los grupos étnicos y mecanismos de acción positiva que permitan su incorporación a la estructura estatal.
Sin embargo, aunque parezca más realista esta propuesta, queda la pregunta referida a cómo serían concebidos los territorios donde actualmente están asentados los grupos étnicos ¿Cómo municipios pero con autonomía restringida? ¿Cómo Tierras Comunitarias de Origen? Igualmente queda en la incertidumbre la forma de establecer legalmente al derecho consuetudinario sin algo que es fundamental en la concepción de la mayoría de los grupos étnicos para su organización política y el manejo de su jurisprudencia: el manejo colectivo de su territorio de acuerdo a lógicas que no siempre responden al bagaje cultural oficial, lo que podría significar una reforma a medias y con sabor a poco, por lo menos para las comunidades indígenas, originarias y campesinas, lo que implicaría en un futuro nuevas movilizaciones.
Otro punto de reflexión es el grado de complejidad que representa la diversidad en Bolivia que tanto el Estado colonial y en Republicano con tendencias homogenizadoras no ha podido destruir. Una diversidad que tal vez implique la necesidad de un replanteamiento del Estado que de una vez se adecue a ella y deje de seguirla negando con las consecuencias que ello implica. Cocarico (2006) argumenta:
“Es hora de que el Estado y las naciones originarias empiecen a hablar un solo diálogo, es hora de que el Estado comprenda la realidad del otro, que ha convivido en silencio y tolerado por mucho tiempo el desconocimiento de su existencia. Las voces de cambio se han activado y el Estado está llamado a responder, ya no como históricamente lo ha venido haciendo, ha llegado la hora de asumir la verdadera dimensión de lo que es en realidad Bolivia. Para ello no es necesario inventar definiciones o nuevos conceptos, sino simplemente valorar y describir la realidad que refleja la diversidad.” (Cocarico, 2006: 151).
La diversidad implica no sólo lógicas distintas de administración de justicia sino de visiones de lo que debe ser el Estado, el manejo del territorio, la administración de los recursos naturales, entre otros factores. En este sentido, la propuesta del “Pacto de Unidad” es un intento de conjuncionar esa diversidad en el marco de un Estado plurinacional, demandando la real inclusión de los grupos étnicos en Bolivia como actores centrales del Estado y como ejecutores de su propio destino, hasta ahora manejado por un Estado etnocentrista y, en el mejor de los casos, paternalista.
El problema radica, como es de esperarse, en el hecho de que estas reivindicaciones impliquen la vulneración de intereses de grupos que difícilmente cederán a buen término, porque la estructura del actual Estado boliviano está asentada en el sometimiento de unos sobre otros y el poder no es fácil de romper.
VI. A manera de conclusión. Asambleas Constituyentes y/o reformas constitucionales: ¿Fetichismo legalista?
A manera de conclusión, no se puede dejar de mencionar el hecho de que en Bolivia tanto los grupos étnicos y otros sectores sociales han basado sus demandas de cambio en la modificación total o parcial de la normativa vigente como si al cambiar las leyes cambiara la realidad, fenómeno al que Pásara (2004) llamó “fetichismo legalista”. Sin embargo, creemos que en el caso boliviano el hecho de plantear cambios urgentes a través de la modificación de las normas refleja un intento de diálogo, tal vez el último, de los grupos excluidos con el Estado, planteando la posibilidad de convivir bajo un “contrato social general” y la articulación de la diversidad sin alterar la concepción de nación. Este intento no se puede dejar de desechar si buscamos una verdadera convivencia ciudadana, democrática e inclusiva por medio del diálogo y la tolerancia, en una realidad que de por sí es bastante compleja.
